Hoạt động xây dựng luật nhìn từ góc độ kinh tế học pháp luật

1. Giới thiệu

Kinh tế học là môn khoa học nghiên cứu về cách thức con người (cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp, nhà nước) ứng xử với các vấn đề của thực tiễn trong một thế giới có sự khan hiếm về nguồn lực.[1]

Đây là một trong những bộ môn khoa học cung cấp nền tảng lý thuyết cho việc hoạch định các chính sách phát triển của quốc gia, trong đó có các chính sách kinh tế. Trong nửa cuối của thế kỷ 20, kinh tế học được nhiều học giả sử dụng để giải thích, dự đoán hành vi ứng xử của con người trong nhiều lĩnh vực khác nhau,[2] trong đó có lĩnh vực pháp luật. Việc ứng dụng lý thuyết và mô hình kinh tế để nghiên cứu quá trình phát sinh, phát triển và tác động thực tế của bản thân quy phạm pháp luật và các thiết chế thực thi pháp luật đã hình thành nên một trường phái lý luận có tên là “Luật và Kinh tế học” (Law and Economics) hay còn gọi là “Kinh tế học pháp luật”.[3]

Theo định nghĩa của Từ điển nổi tiếng Black’s Law Dictionary, kinh tế học pháp luật” là “một bộ môn khoa học chủ trương thực hiện phân tích pháp luật dưới góc độ kinh tế theo đó các quy tắc pháp lý được đánh giá chi phí/lợi ích để xem liệu một sự thay đổi pháp luật từ trạng thái này sang trạng thái khác sẽ làm tăng hay giảm hiệu quả sử dụng và phân bổ nguồn lực, tăng hay giảm sự giàu có của xã hội”.[4]

Qua hơn 4 thập niên phát triển tính từ thập kỷ 1970 tới nay, kinh tế học pháp luật đã trở thành một trong những trường phái lý luận pháp luật quan trọng và trở thành khung lý thuyết chủ đạo trong việc nhận thức và đánh giá chính sách và pháp luật.[5]

Trong lĩnh vực xây dựng pháp luật, việc ứng dụng kinh tế học (nhất là trường phái kinh tế học thể chế) cũng đạt được nhiều thành tựu quan trọng. Trong số các chuyên gia đi theo hướng nghiên cứu này, giáo sư Robert Seidman và Anne Seidman (Đại học Boston, Hoa Kỳ) được coi là những người đi tiên phong và dành nhiều tâm huyết để tìm hiểu về con đường hợp lý trong việc xây dựng pháp luật phục vụ sự phát triển của mỗi quốc gia.

Một trong những vấn đề khiến nhiều nhà kinh tế học pháp luật trăn trở khi nghiên cứu về hoạt động xây dựng pháp luật là: Làm thế nào để ban hành được các đạo luật và các văn bản pháp luật có chất lượng? Làm thế nào để pháp luật được ban hành thực sự là sản phẩm của sự chọn lựa thông minh? Bài viết này sẽ giới thiệu cách tiếp cận của các nhà kinh tế học pháp luật khi phải giải mã những vấn đề vừa nêu.

2. Công tác xây dựng pháp luật dưới góc nhìn của kinh tế học pháp luật

Theo các nhà kinh tế học pháp luật, việc sao chép máy móc luật pháp của nước khác để sử dụng cho việc giải quyết các bài toán phát triển của quốc gia khác là một cách tiếp cận sai lầm. Ứng xử của con người (đối tượng mà luật pháp hướng tới điều chỉnh để tạo ra một sự thay đổi dự kiến nào đó) là sản phẩm của không chỉ sự tác động từ các đòi hỏi của luật pháp mà còn bị tác động bởi vô vàn các yếu tố ràng buộc trong môi trường sống. Những ràng buộc này là duy nhất, không lặp lại ở các quốc gia.[6] Vì thế, cùng một tình huống giống nhau, đứng trước cùng một yêu cầu pháp luật như nhau, cách ứng xử của con người ở mỗi quốc gia có thể rất khác nhau.[7]

Do vậy, vấn đề mấu chốt khi xây dựng pháp luật, là phải hiểu được rõ cơ chế ứng xử thực sự của các chủ thể trong xã hội mà luật pháp có ý định điều chỉnh. Đây là khía cạnh quan trọng phải tính tới ngay từ giai đoạn soạn thảo văn bản pháp luật.

Bằng các nghiên cứu thực tế của mình dựa trên những kiến thức của kinh tế học thể chế hiện đại cũng như rút tỉa từ kinh nghiệm lập pháp của các nước phát triển, các nhà kinh tế học pháp luật, nhất là giáo sư Robert Seidman và Anne Seidman đã đề xuất một lý thuyết xây dựng pháp luật với kỳ vọng rằng, các đạo luật tuân thủ các yêu cầu của lý thuyết này sẽ là các đạo luật có chất lượng, tức là có thể thi hành và mang lại những kết quả như dự kiến. Nói cách khác, nếu làm theo đúng yêu cầu của lý thuyết ấy, pháp luật được ban hành sẽ là những sản phẩm có chất lượng tốt và bản thân pháp luật sẽ được coi là những chọn lựa thông minh (chọn lựa một cách có hiểu biết).

Theo các nhà kinh tế học pháp luật, vấn đề mấu chốt của việc soạn thảo luật phục vụ phát triển xã hội chính là phải tìm ra cách thức hợp lý (đã được chứng minh bằng lý trí và bằng chứng thực tế) để thay đổi hiện trạng xã hội, thay đổi các thói quen ứng xử, thay đổi chuỗi hành vi là nguyên nhân của tình trạng tồi tệ mà xã hội đang đối mặt[8].

Nói theo ngôn ngữ phổ thông ở Việt Nam, là phải chủ động gây dựng “nhân tốt” để có thể gặt được “quả tốt”. Các chính phủ ở các nước đang phát triển thường ưu tiên nguồn lực cho các dự án phát triển khác, mà vấn đề mấu chốt là cần phải thay đổi phương thức quản lý, vận hành chính các dự án đó, nói cách khác, cần thay đổi luật chơi thực sự (chứ không phải luật chơi trên giấy) thì lại không được chú trọng đầu tư nguồn lực. Hệ quả là, mọi dự án phát triển khác đều mang lại những kết quả hết sức méo mó so với dự kiến ban đầu.

Tuy nhiên, việc sản sinh ra các đạo luật tốt, nhằm thay đổi luật chơi thực sự cho xã hội không phải là quá trình tự động mà điều đó chỉ xảy ra với những điều kiện nhất định. Việc xây dựng các đạo luật theo ước muốn chính trị chủ quan, theo sự ngẫu hứng, tùy tiện đều dẫn tới những hệ quả tai hại hơn là những vấn đề được giải quyết[9].

Theo các nhà kinh tế học pháp luật, vấn đề xã hội chính là tập hợp của chuỗi các hành vi ứng xử của con người (cá nhân, tổ chức, cộng đồng). Chuỗi ứng xử này lại là sản phẩm có tính lịch sử lâu dài của chính xã hội nơi hiện diện những vấn đề cần giải quyết.[10] Vì vậy, luật pháp tốt phải là luật pháp tấn công trực diện vào những thói quen, nếp nghĩ, những ứng xử không phù hợp đó nhằm hướng tới sự thay đổi với kỳ vọng tạo ra những chuỗi ứng xử mới tốt đẹp hơn. Do vậy, khi tiến hành công việc xây dựng và soạn thảo một đạo luật, người làm công việc xây dựng và soạn thảo phải thực hiện các công việc của mình theo bốn giai đoạn như sau.[11]

– Giai đoạn 1: Nhận diện thật kỹ những vấn đề cần giải quyết. Nói cách khác, khi xây dựng một đạo luật, điều đầu tiên phải làm đó là, nghiên cứu, xác định xem, dự luật này dự kiến giải quyết vấn đề xã hội gì? Quy mô của vấn đề xã hội ấy ra sao? Muốn làm được vậy, việc điều tra, khảo sát, phân tích xã hội cũng như việc sử dụng các chuyên gia có kiến thức chuyên môn sâu về lĩnh vực này được coi là yếu tố bắt buộc. Nói cách khác, một đạo luật tốt chỉ được xây dựng dựa trên cơ sở hiểu biết thực sự sâu sắc về chính xã hội và vấn đề mà xã hội cần giải quyết.

– Bước 2: Phân tích, truy tầm nguyên nhân sản sinh vấn đề mà xã hội cần giải quyết. Trong khi phân tích, truy tầm nguyên nhân này, cần phải xác định xem vai trò của những cá nhân, tổ chức cũng như hệ thống lợi ích, kích thích (incentives) nào đang chi phối, làm cho vấn đề xã hội lại tồn tại lâu đến thế và không tự mất đi.

– Bước 3: Xác định các phương án giải quyết vấn đề xã hội. Các phương án này bao gồm không chỉ phương án pháp lý mà còn cả các phương án khác. Luận chứng về khả năng giải quyết vấn đề thực sự của các phương án này dựa trên các lập luận và chứng cứ xác đáng, thuyết phục. Trên cơ sở đó, tiến hành phân tích chi phí/lợi ích (về kinh tế, xã hội) để chọn lựa phương án tối ưu (giống như cách tiến hành đánh giá RIA ở Việt Nam hiện nay).

– Bước 4: Thiết lập hệ thống giám sát, đánh giá văn bản sau khi ban hành .

Như vậy, theo các nhà kinh tế học pháp luật, luật tốt bắt nguồn từ việc nhận diện vấn đề tốt, trong đó, nhận diện được rõ những yếu tố phi pháp lý nằm trong môi trường mà các chủ thể liên quan sẽ ứng xử.[12] Luật tốt cũng phải đi kèm với một báo cáo nghiên cứu, giải trình tốt, được trình bày rõ ràng, mạch lạc theo mô thức: nhận diện vấn đề, xác định nguyên nhân, chọn lựa phương án giải quyết tối ưu. Báo cáo ấy phải đủ chi tiết, đáng tin cậy để thuyết phục được ngay cả những người phản đối dự luật[13].

3. Nhận xét

Có thể thấy, cách tiếp cận về quá trình xây dựng pháp luật kể trên của các nhà kinh tế học pháp luật cũng khá tương đồng với cách tiếp cận về xây dựng pháp luật hiện đang rất thịnh hành ở các nước phát triển. Cách tiếp cận này chính là một sự ứng dụng của kinh tế học và khoa học quản lý – mà mấu chốt của khoa học quản lý chính là khoa học ra quyết định và thực thi quyết định – vào quá trình xây dựng pháp luật.

Nói cách khác, đây là cách làm khoa học khi lập pháp, biến quá trình xây dựng pháp luật thành một quá trình có tính khoa học, dựa trên cơ sở những luận cứ, luận chứng, thực tiễn khách quan. Với cách tiếp cận này, xây dựng pháp luật hay cụ thể hơn là việc ban hành một đạo luật và các văn bản pháp quy là quá trình ra quyết định, quá trình xây dựng cơ sở, phương án để phân bổ nguồn lực trong xã hội để giải quyết các vấn đề mà một chủ thể ra quyết định đang phải đối mặt. Vấn đề thường được hiểu là những thách thức (có thể từ bên ngoài mang lại hoặc do chính nội tại trong sự vận động của chủ thể phát sinh) mà một chủ thể phải đối mặt và vượt qua. Nếu không vượt qua thách thức đó, chủ thể có thể sẽ gặp thiệt hại hoặc phải đối mặt với những thách thức lớn hơn.

Khoa học quản lý đã cố gắng chỉ ra cách thức và điều kiện để có thể ra quyết định hiệu quả. Thường thì việc ra quyết định chuẩn xác không phải là công việc dễ dàng. Sở dĩ như vậy là vì việc ra quyết định chuẩn xác hay ra quyết định hiệu quả đòi hỏi chủ thể ra quyết định phải tuân theo những điều kiện và quy trình nhất định. Quyết định tốt là sản phẩm của quá trình tư duy duy lý, là sản phẩm của những cân nhắc, tính toán cẩn trọng. Cụ thể, việc ra quyết định hiệu quả đòi hỏi phải tuân theo những bước cơ bản sau đây:[14]

Bước thứ nhất, xác định mục tiêu cần đạt tới (hoặc cũng chính là nhận diện rõ vấn đề và mục tiêu khắc phục vấn đề). Bước thứ hai, tìm kiếm, thu thập các thông tin có liên quan (để xác định rõ hơn phạm vi của vấn đề, nguyên nhân của vấn đề). Bước thứ ba, xác định các phương án, chiến lược, cách thức, biện pháp giải quyết vấn đề (xác định rõ ưu và nhược điểm của mỗi phương án và điều kiện bảo đảm để thực hiện mỗi phương án, nhất là điều kiện về nguồn lực). Bước thứ tư, ra quyết định (bằng việc cân nhắc, so sánh các phương án đã xác định ở trên để chọn ra phương án tối ưu – tức chọn ra phương án khả thi nhất, hiệu quả, tiết kiệm nhất có thể đạt mục tiêu đã đề ra). Bước thứ năm, thi hành, kiểm tra và đánh giá quyết định. Bước này xem xét quá trình nội dung quyết định được hiện thực hóa và kịp thời đánh giá xem quyết định có mang lại hiệu quả như đã đề ra hay không và có cần bổ sung, sửa đổi gì hay không.

Như vậy, để có thể ra quyết định một cách có hiệu quả, chủ thể ra quyết định (hoặc người tham gia vào quá trình ra quyết định) đều phải được trang bị những kỹ năng nhất định và phải được cung cấp các thông tin phù hợp. Điều này cũng có nghĩa, một quyết định có hiệu quả là sản phẩm của sự rèn luyện và đào tạo (có thể không chỉ là đào tạo chính thức mà cả là tự đào tạo, tự rèn luyện, học hỏi). Nói cách khác, quyết định có hiệu quả phải là sản phẩm của sự chuyên nghiệp hóa, khoa học hóa, trí tuệ hóa.

Một điều khá thú vị là, từ những năm 1970, dựa trên các lý thuyết kinh tế học, các chuyên gia thuộc Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) đã đưa ra những khuyến nghị về việc xây dựng những quy định về điều tiết nền kinh tế một cách hiệu quả. Những khuyến nghị này về sau còn được gọi là bộ quy tắc đánh giá tác động của các quy tắc điều tiết kinh tế-xã hội (regulatory impact analysis/assessment) thường được gọi tắt là RIA.[15]

Một trong những quan điểm khi tiến hành đánh giá tác động của các quy tắc điều tiết kinh tế-xã hội chính là việc coi những quy tắc này là một cơ chế khuyến khích (incentive mechanism). Sự hiện diện, thay đổi của cơ chế này được hiểu sẽ làm tác động tới toàn bộ hệ thống kích thích lợi ích mà các chủ thể tham gia vào cơ chế điều tiết này (gồm cả người bị điều chỉnh và chính những quan chức thực thi) bị chi phối trong ứng xử. Theo quan điểm chung của các nước thuộc nhóm OECD, một đạo luật hoặc một hệ thống các công cụ điều tiết kinh tế-xã hội tốt phải là hệ thống trải qua được sự sát hạch của bộ quy chuẩn về RIA. Bộ quy chuẩn này được thiết kế theo nguyên tắc mỗi giải pháp điều tiết được đưa ra muốn được phê chuẩn phải vượt qua sự phân tích chi phí/lợi ích theo đó giải pháp chỉ được chấp thuận nếu lợi ích mang lại của việc thực thi giải pháp phải vượt trội rõ ràng so với chi phí mà xã hội bỏ ra để thực thi giải pháp ấy. Đi vào chi tiết, việc đánh giá RIA dựa vào sự trả lời đúng đắn 10 câu hỏi cơ bản sau:[16]

(1) Vấn đề định giải quyết bằng giải pháp điều tiết đã được nhận diện và phân tích một cách rõ ràng, chính xác chưa?

(2) Liệu vấn đề đó có cần phải có sự can thiệp bằng những hành động cụ thể của chính phủ (nhà nước) không?

(3) Liệu trong các hình thức can thiệp thì việc đề ra quy chế điều tiết có phải là giải pháp tối ưu không?

(4) Liệu việc đề ra quy chế điều tiết đã đủ cơ sở pháp lý chưa?

(5) Việc điều tiết này nên được thực hiện bởi cấp chính quyền nào (trung ương hay địa phương hay cả hai)?

(6) Liệu lợi ích của việc điều tiết có rõ ràng vượt quá chi phí cho xã hội mà việc duy trì điều tiết gây ra hay không?

(7) Liệu việc phân bố tác động của quy chế điều tiết có tính minh bạch đối với xã hội không?

(8) Liệu quy chế điều tiết đã được soạn thảo một cách đơn giản, dễ hiểu, nhất quán và dễ tiếp cận với người có liên quan chưa?

(9) Trong quá trình soạn thảo quy chế điều tiết, các chủ thể có liên quan đã có đầy đủ cơ hội bày tỏ quan điểm, tiếng nói của mình chưa?

(10) Cách thức nào sẽ đảm bảo rằng quy chế điều tiết được tuân thủ triệt để trong thực tế?

TS. Nguyễn Văn Cương – Phó Viện trưởng Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp

[1] Roger A. Arnold, Microeconomics, 10^th ed. (South-Western Cengage Learning, 2011) at 5-11.

[2] Một điều khá thú vị là rất nhiều cuốn sách được coi là “bán chạy nhất” (best seller) thời gian gần đây ở Bắc Mỹ và Châu Âu chính là một số cuốn sách ứng dụng lý thuyết kinh tế học để phân tích, giải thích các hiện tượng xã hội. Một số ví dụ có thể kể đến như cuốn Steven Levitt and Stephen J. Dubner, Freak Economics (William Morrow, 2005); Tim Harford, The Logic of Life: The Rational Economics of an Irrational World (Random House, 2008).

[3] Các giáo trình có uy tín trong lĩnh vực này cũng sử dụng các cụm từ tiếng Anh khác nhau. Chẳng hạn, Richard Posner, luật gia đi tiên phong trong việc xuất bản giáo trình kinh tế học pháp luật ở Hoa Kỳ thì thường sử dụng cụm từ “Phân tích kinh tế đối với pháp luật” (Economic Analysis of Law) trong khi đó Robert Cooter và Thomas Ulen, Jeffrey L. Harrison và Jules Theeuwes, các giáo sư nổi tiếng của Hoa Kỳ trong lĩnh vực kinh tế học pháp luật đều sử dụng cụm từ “Luật và Kinh tế học” (Law and Economics) trong các cuốn giáo trình về kinh tế học pháp luật mà mình viết. Xem: Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 7^th ed. (New York: Aspen Publishers, 2007); Robert Cooter and Thomas Ulen, Law and Economics, 5^th ed. (Boston: Pearson, 2008); Jeffrey L. Harrison and Jules Theeuwes, Law and Economics (New York: W.W. Norton & Company Ltd., 2008).

[4] Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 9^th ed. (St. Paul, MN: West, 2009) at 963.

[5] Jon Hanson & David Yosifson, “The Situation: An Introduction to the Situational Character, Critical Realism, Power Economics, and Deep Capture,” (2003) 152 U. Pa. L. Rev. 129 at 142.

[6] Ann Seidman and Robert B. Seidman, “Not a Treasure Chest, a Tool Box: Lessons from a Chinese Legislative Drafting Project” in Ann Seidman, Robert Seidman & Janice Payne (eds.), Legislative Drafting for Market Reform: Some Lessons from China (London: Macmillan Press Ltd, 1997) 1-32 at 9.

[7] Ann Seidman and Robert Seidman, State and Law in the Development Process: Problem-solving and Institutional Change in the Third World (London: St. Martin’s Press, 1994) at 52.

[8] See for example: Ann Seidman and Robert B. Seidman, “Law, Social Change, Development: The Fatal Race – Causes and Solutions” in Ann Seidman, Robert B. Seidman, Pumzo Mbana and Hanson Huli (eds.), Africa’s Challenge: Using Law for Good Governance and Development (Trenton: Africa World Press, Inc. 2007) 19-50; A.W. Seidman and R.B. Seidman, “Lawmaking, Development and the Rule of Law” in J. Arnscheidt, B. Van Rooij, and J.M. Otto (eds.), Lawmaking for Development: Explorations into the Theory and Practices of International Legislative Projects (Leiden University Press, 2008) 91-131.

[9] A.W. Seidman and R.B. Seidman, “Lawmaking, Development and the Rule of Law” in J. Arnscheidt, B. Van Rooij, and J.M. Otto (eds.), Lawmaking for Development: Explorations into the Theory and Practices of International Legislative Projects (Leiden University Press, 2008) 91-131 at 97.

[10] A.W. Seidman and R.B. Seidman, “Lawmaking, Development and the Rule of Law” in J. Arnscheidt, B. Van Rooij, and J.M. Otto (eds.), Lawmaking for Development: Explorations into the Theory and Practices of International Legislative Projects (Leiden University Press, 2008) 91-131 at 94.

[11] Ann Seidman and Robert B. Seidman, “Drafting Legislation for Development: Lessons from a Chinese Project”, 44 Am. J. Comp. L. 1-44 (1996) at 22-25.

[12] Ann Seidman and Robert B. Seidman, “Not a Treasure Chest, a Tool Box: Lessons from a Chinese Legislative Drafting Project” in Ann Seidman, Robert Seidman & Janice Payne (eds.), Legislative Drafting for Market Reform: Some Lessons from China (London: Macmillan Press Ltd, 1997) 1-32 at 10-11.

[13] Ann Seidman and Robert B. Seidman, “Not a Treasure Chest, a Tool Box: Lessons from a Chinese Legislative Drafting Project” in Ann Seidman, Robert Seidman & Janice Payne (eds.), Legislative Drafting for Market Reform: Some Lessons from China (London: Macmillan Press Ltd, 1997) 1-32 at 11.

[14] John Adair, Decision Making and Problem-Solving Strategies, (London: Koganpage, 2010) at 19.

[15]Wolfgang Weigel, Economics of the Law: A Primer, (London and New York: Routledge, 2008) at 192-196.

[16]Wolfgang Weigel, Economics of the Law: A Primer, (London and New York: Routledge, 2008) at 195.

Tham khảo thêm các bài viết: