10/11/2014

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Mục 5 Chương XVII Phần thứ ba (từ Điều 318 đến Điều 373) của Bộ luật Dân sự năm 2005. Trên cơ sở đó, một số văn bản quy phạm pháp luật quy định chi tiết cũng đã được ban hành (ví dụ: Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm; Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm; Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm…), qua đó góp phần hạn chế tranh chấp, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể, đồng thời thúc đẩy sự luân chuyển an toàn của nguồn vốn trong xã hội. Tuy nhiên, quá trình thực hiện pháp luật cho thấy, một số quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự năm 2005 đã bộc lộ những hạn chế, chưa theo kịp được mục tiêu, yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội của nước ta trong giai đoạn hiện nay.

1. Một số hạn chế, bất cập trong các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự củaBộ luật Dân sự năm 2005

1.1. Chưa tạo lập hành lang pháp lý an toàn để chủ sở hữu khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm

Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 mới chỉ đề cập đến khái niệm vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 320), mà chưa đề cập đến khái niệm tài sản bảo đảm. Trong khi đó, đối tượng của giao dịch không chỉ có vật, mà còn có quyền tài sản. Do đó, khái niệm về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật hiện hành chưa bao quát đầy đủ, chưa giúp phát huy giá trị kinh tế của các tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của các tổ chức, cá nhân.

Theo quy định của BLDS năm 2005, thì bên thế chấp tài sản có quyền “bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý” (khoản 4 Điều 349). Trong khi đó, BLDS của nhiều nước quy định về quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm, cụ thể là chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba, song trong trường hợp không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm vẫn được quyền tiếp cận, thu hồi và xử lý tài sản đó. Quy định nêu trên của BLDS Việt Nam là một giải pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp, song trên thực tế, khi bên thế chấp chuyển dịch quyền sở hữu tài sản thế chấp, thì bên nhận thế chấp lại khó có thể “truy đòi” tài sản do pháp luật thiếu cơ chế pháp lý để thực thi hiệu quả, đồng thời lại dẫn đến một hệ quả không mong muốn là hạn chế khả năng lưu chuyển, khai thác minh bạch giá trị kinh tế của chủ sở hữu tài sản.

BLDS hiện chưa có đầy đủ các quy phạm để điều chỉnh một số vấn đề như: Thế chấp tài sản gắn liền với đất, trong khi chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất là 02 chủ thể khác nhau; điều kiện bắt buộc đối với một giao dịch bảo đảm; về mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm với hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm; về nội hàm của khái niệm “quyền từ hợp đồng” trong bối cảnh nhiều loại quyền tài sản (ví dụ như: Quyền bao tiêu sản phẩm gia công, quyền yêu cầu thanh toán trong các hợp đồng, quyền nhận tiền bảo hiểm, quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng tín dụng thương mại…) được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

1.2. Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa đầy đủ và chưa rõ ràng

Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005 vẫn còn một số hạn chế như sau:

Một là, BLDS Nhật Bản, Pháp, Đức hay Điều 9 Hội đồng mã thống nhất (UCC) của Hoa Kỳ đều quy định đăng ký không phải là phương thức duy nhất để bên nhận bảo đảm công bố các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba. Về lý luận cũng như kinh nghiệm lập pháp cho thấy, việc bên nhận bảo đảm chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm cũng chính là một cách thức để công bố quyền, xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Do vậy, quy định đăng ký giao dịch bảo đảm là cách thức duy nhất để công bố các quyền và xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba trong BLDS năm 2005 là không phù hợp với thông lệ quốc tế, vì chỉ phù hợp đối với trường hợp bên nhận bảo đảm không chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm.

Hai là, xét về bản chất, thì việc đăng ký phải là đăng ký quyền, không phải là đăng ký giao dịch, hợp đồng như hiện nay. Do đó, quy định về đăng ký hợp đồng, giao dịch trong BLDS dẫn đến hệ quả là có những hợp đồng đã được công chứng, giao kết hợp pháp (ví dụ: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất), nhưng chưa đăng ký, thì dẫn đến hệ quả là hợp đồng thế chấp chưa phát sinh hiệu lực, mặc dù bên cho vay có thể đã chuyển tiền và bên vay đã nhận tiền; đồng thời, khi có sự thay đổi về hình thức hợp đồng, các bên buộc phải thực hiện đăng ký lại, trong khi thời điểm đăng ký của hợp đồng được quy định là thời điểm xác định thứ tự ưu tiên khi thực hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh liên quan đến tài sản.

Ba là, BLDS năm 2005 quy định giao dịch bảo đảm được đăng ký “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Song, thế nào là “giá trị pháp lý” và “người thứ ba” gồm những chủ thể nào? Ngoài ra, Điều 325 BLDS năm 2005 quy định về “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm”, tuy nhiên, vấn đề này mới chỉ giải quyết mối quan hệ giữa các bên cùng nhận bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Trong khi liên quan đến thứ tự ưu tiên, thì còn rất nhiều chủ thể khác, ví dụ: Thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước (ví dụ như trong quan hệ về thuế) với bên nhận bảo đảm; giữa người lao động với bên nhận bảo đảm; giữa người sửa chữa, nâng cấp tài sản/người bảo quản tài sản với bên nhận bảo đảm; giữa người mua tài sản với bên nhận bảo đảm…?

Điều 342 BLDS năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” và Điều 361 BLDS năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”, trong khi đó, theo khoản 2 Điều 718 BLDS năm 2005, thì “bên thế chấp có quyền nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận”.

Các quy định nêu trên dẫn đến vướng mắc trong quá trình áp dụng, cụ thể như sau: Trong thời gian gần đây, áp dụng Điều 342 BLDS năm 2005, khi khách hàng và tổ chức tín dụng đã ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba, thì các hợp đồng này đã bị một số Tòa án tuyên vô hiệu với lý do là có sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng. Theo lập luận tại bản án, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo lãnh, vì bên vay và bên bảo đảm là hai chủ thể khác nhau. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh và quy định của BLDS năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 122), hình thức giao dịch dân sự (Điều 124), hình thức bảo lãnh (Điều 362).

1.3. Chưa tạo cơ chế cho chủ nợ (bên cho vay) có bảo đảm thực thi tốt nhất quyền năng trên thực tế

Thực tiễn cho thấy, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm trong thời gian nhanh nhất, ít tốn kém nhất nhưng vẫn phải khách quan, trung thực. Tuy nhiên, việc thực hiện các quy định về xử lý tài sản bảo đảm phụ thuộc rất nhiều vào thiện chí, tính tự nguyện của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản), sự phụ thuộc đó thể hiện từ việc xác định phương thức xử lý tài sản bảo đảm, giá bán tài sản bảo đảm, thủ tục chuyển quyền sở hữu cho người mua, người trúng đấu giá tài sản bảo đảm… Điều này dẫn đến hệ quả là việc xử lý tài sản bảo đảm gặp rất nhiều khó khăn và khó có khả năng hiện thực hóa các thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm. Mặt khác, nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn vẫn chưa được giải quyết triệt để, do vậy, để có thể xử lý được tài sản bảo đảm và thu hồi nợ, thì bên nhận bảo đảm thường phải lựa chọn con đường tố tụng (khởi kiện tại Tòa án). Kết quả tổng kết thực tiễn cho thấy, việc xử lý tài sản bảo đảm theo con đường tố tụng mất nhiều thời gian, thủ tục phức tạp, qua nhiều cấp xét xử với nhiều quy trình tố tụng… đã ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh, đầu tư của bên nhận bảo đảm. Trong nhiều vụ việc, tuy bên nhận bảo đảm thắng kiện, nhưng vẫn không đảm bảo chắc chắn có thể xử lý được tài sản bảo đảm trên thực tế.

2. Đề xuất, kiến nghị

Từ những hạn chế, bất cập nêu trên, trong quá trình nghiên cứu, sửa đổi BLDS năm 2005, chúng tôi có một số đề xuất, kiến nghị tổng thể như sau:

2.1. Về kết cấu trong BLDS phần về giao dịch bảo đảm

Kết cấu các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS, nếu dựa trên 2 chủ thuyết chính là vật quyền và trái quyền, thì cần có những nội dung: (i) Quy định chung về giao dịch bảo đảm; (ii) Quy định cụ thể về từng biện pháp bảo đảm có tính chất của vật quyền và trái quyền, trong đó tập trung vào các vấn đề như: Cách thức xác lập biện pháp; nội dung, phạm vi quyền và nghĩa vụ của từng biện pháp; nguyên lý được áp dụng riêng đối với vật quyền bảo đảm; nguyên lý được áp dụng riêng đối với trái quyền bảo đảm; căn cứ chấm dứt.

2.2. Tiếp tục làm rõ những vấn đề có tính nguyên lý

Một trong những yêu cầu đặt ra trong quá trình nghiên cứu, soạn thảo BLDS (sửa đổi) là cần phải thể hiện rõ những vấn đề có tính nguyên lý, ví dụ như: Về phạm vi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (bổ sung những biện pháp nào? Loại bỏ những biện pháp nào?); sự khác biệt giữa vật quyền bảo đảm (cầm cố, thế chấp tài sản) và trái quyền bảo đảm (bảo lãnh)? Nguyên lý xuyên suốt để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm bằng tài sản là được quyền theo đuổi tài sản bảo đảm cho dù tài sản đó đã được bên bảo đảm bán, tặng cho chủ thể khác.

2.3. Sửa đổi, bổ sung một số vấn đề cụ thể

Thứ nhất: Mở rộng đối tượng các quyền liên quan đến tài sản cần được đăng ký, công khai hóa về tình trạng pháp lý đối với người thứ ba

Theo quy định của BLDS năm 2005, thì các biện pháp bảo đảm thuộc đối tượng đăng ký gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ. Bảo lãnh và tín chấp là biện pháp bảo đảm đối nhân nên không thuộc đối tượng đăng ký. Trong khi đó, tham khảo BLDS của một số nước cho thấy, ngoài việc đăng ký giao dịch bảo đảm (vật quyền bảo đảm), thì trong BLDS cũng quy định đăng ký đối với các quyền ưu tiên khác. Do đó, cần nghiên cứu mở rộng phạm vi đối tượng đăng ký nhằm giúp cho tình trạng pháp lý của tài sản được minh bạch, công khai với người thứ ba, từ đó tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân xác lập, thực hiện giao dịch về tài sản được an toàn.

Thứ hai: Về vật quyền bảo đảm

(i) Bổ sung quy định về điều kiện bắt buộc để thiết lập vật quyền bảo đảm, cụ thể là phải đáp ứng 03 điều kiện:

– Phải có thỏa thuận làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm, nghĩa là bên nhận bảo đảm phải “cung cấp” một giá trị nghĩa vụ nhất định (có thể hiện tại hoặc trong tương lai);

– Hợp đồng bảo đảm đã được giao kết, trong đó có mô tả về tài sản bảo đảm;

– Bên bảo đảm có quyền sở hữu (quyền chiếm hữu) hợp pháp tài sản bảo đảm.

(ii) Theo quy định tại Điều 328 BLDS năm 2005, thì “cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố”. Do đó, BLDS sửa đổi phải làm rõ vấn đề như: Biện pháp cầm cố được áp dụng đối với những loại tài sản nào (phải là động sản hữu hình hay tài sản nói chung)? Trường hợp nào chỉ cần “chuyển giao” đã phát sinh giá trị pháp lý đối với người thứ ba? Trường hợp nào phải đăng ký để có giá trị pháp lý đối với người thứ ba?

(iii) BLDS sửa đổi cần quy định căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm (ví dụ: Thời điểm đăng ký và thời điểm chiếm hữu tài sản bảo đảm); xác định rõ thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể có chung tài sản bảo đảm (giữa bên nhận bảo đảm trong quan hệ vật quyền với bên nhận bảo đảm trong quan hệ trái quyền; giữa bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm theo luật định hoặc theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền).

(iv) BLDS sửa đổi cần bổ sung quy định để tạo điều kiện cho chủ nợ có bảo đảm thực thi tốt nhất quyền năng của mình trên thực tế. Trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm một cách nhanh nhất, ít tốn kém nhất nhưng vẫn phải đảm bảo khách quan, trung thực. Ngoài ra, cần phải thay đổi quan điểm lập pháp khi điều chỉnh hành vi của các bên ký kết hợp đồng bảo đảm, đó là áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn đối với những tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm; tăng cường cơ chế, biện pháp giúp bên nhận bảo đảm bằng tài sản dễ dàng tiếp cận tài sản để xử lý và nhanh chóng thu hồi nợ. Trên cơ sở mục tiêu đó, BLDS cần bổ sung quy định về nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm, về từng phương thức xử lý tài sản bảo đảm.

(v) BLDS năm 2005 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm đã hạn chế khả năng huy động vốn của tổ chức, cá nhân trong đời sống xã hội. Trên thực tế, mặc dù tài sản bảo đảm không thuộc sở hữu của bên bảo đảm nhưng bên bảo đảm vẫn có quyền quản lý, sử dụng và các bên thỏa thuận nhận chính tài sản đó. Do đó, BLDS cần sửa đổi theo hướng tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên bảo đảm hoặc thuộc quyền quản lý, sử dụng (chiếm giữ) hợp pháp của bên bảo đảm. Ngoài ra, BLDS hiện hành mới chỉ tập trung điều chỉnh đối tượng là tài sản hữu hình, mà chưa có quy định cụ thể đối với các loại tài sản vô hình (ví dụ: “quyền từ hợp đồng”, “quyền tài sản hình thành trong tương lai”) như: Nội hàm của loại tài sản này? Căn cứ chứng minh quyền thuộc sở hữu, sử dụng của bên bảo đảm? Cách thức bảo vệ bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm là các loại quyền… Thực tiễn cho thấy, các quyền từ hợp đồng nói riêng và tài sản sản vô hình nói chung ngày càng giữ vị trí đặc biệt quan trọng trong giao dịch dân sự, thương mại. Do đó, BLDS sửa đổi cần quy định rõ ràng, đầy đủ hơn về loại tài sản bảo đảm đặc thù này, cụ thể là: Các loại tài sản này là đối tượng của các loại vật quyền nào? Cơ chế để công khai (xác lập hiệu lực) đối với bên thứ ba? Cách thức bên nhận bảo đảm kiểm soát tài sản này?

Thứ ba: Về trái quyền bảo đảm

– Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, do đó cần xây dựng chế định này dựa trên những nguyên lý của trái quyền. Thiết kế của BLDS năm 2005 chưa thể hiện rõ nguyên tắc xuyên suốt này nên dẫn đến cách hiểu thiếu thống nhất, dễ gây nhầm lẫn cho các bên khi ký kết hợp đồng bảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ.

– Rà soát, bãi bỏ những quy định chưa thực sự hợp lý trong chế định về bảo lãnh của BLDS, ví dụ như: Quy định về “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361), vì về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh hoặc quy định về việc “bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” (Điều 369)…

– Rà soát, bổ sung một số quy định về bảo lãnh mà BLDS Việt Nam hiện còn thiếu, ví dụ như: Quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn hoặc thậm chí là cảnh báo; bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền; các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh; trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh thì giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào…

2.4. Bảo đảm hài hòa lợi ích giữa các chủ thể liên quan đến tài sản bảo đảm

BLDS cần có quy định cụ thể về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên thứ ba khi xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể là: Nếu xác định bên thứ ba bao gồm cả các cơ quan công quyền, thì thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước và các tổ chức, cá nhân phải được giải quyết trên cơ sở bình đẳng về mặt lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm. Với việc pháp luật quy định rõ ràng, chính xác và công bằng, lợi ích hợp pháp của các chủ thể (bao gồm cả Nhà nước) có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo tính an toàn pháp lý cho các giao dịch trong xã hội. Ngoài ra, BLDS cũng cần có các quy định để có thể giải quyết thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác, ví dụ như: Giữa bên nhận bảo đảm với bên mua tài sản thế chấp; giữa bên nhận bảo đảm với bên có quyền cầm giữ; giữa bên nhận bảo đảm trong quan hệ vật quyền bảo đảm với bên nhận bảo đảm trong quan hệ trái quyền…

Nghiên cứu sửa đổi các quy định về giao dịch bảo đảm phải được đặt trong tổng thể các quy định của BLDS (sửa đổi), đồng thời phải xuất phát từ mục tiêu góp phần thúc đẩy các quan hệ về tài sản, quan hệ về vốn được phát triển an toàn, bền vững trong đời sống kinh tế – xã hội ở nước ta

Hồ Quang Huy

Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp