Phục hồi doanh nghiệp phá sản, một mục tiêu lớn trong vấn đề lập pháp đối với pháp luật phá sản hiện đại

Luật Phá sản (LPS) hiện hành được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI, kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 15-6-2004, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15-10-2004, được đánh giá là một bước tiến bộ lớn trong kỹ thuật lập pháp so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993, đưa những quy định của pháp luật về phá sản tiến gần với những quy định về phá sản của các nước phát triển. Một trong số đó chính là quy định về thủ tục phục hồi, một bộ phận quan trọng cấu thành của luật phá sản hiện đại. Tuy vậy, trên thực tế những quy định về về thủ tục phục hồi theo quy định của LPS 2004 hầu như không được áp dụng ở Việt Nam.

Trong khi đó, ở nhiều nước thủ tục này được xem như là một công cụ pháp lý hàng đầu trong việc phòng ngừa phá sản, cứu vãn doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Việc chủ động nộp đơn xin phá sản (hoặc trực tiếp xin phục hồi) để được áp dụng tái cấu trúc doanh nghiệp là một hiện tượng thường thấy ở các nước phát triển, điển hình như Anh, Mỹ, Pháp.

Vấn đề kinh doanh phát đạt hay thua lỗ là chuyện rất bình thường của nền kinh tế, nhưng vấn đề được các nhà quản lý, các nhà lập pháp và cả những người kinh doanh chân chính quan tâm, đó là sự rút lui thiếu minh bạch của số lượng lớn các doanh nghiệp khỏi nền kinh tế tác động như thế nào đến môi trường kinh doanh, đối với sự ổn định kinh tế – xã hội.

Theo Báo cáo tổng kết thi hành Luật Phá sản của Tòa án nhân dân Tối cao trình Quốc hội cho thấy, năm 2012 đăng ký là 69.874 doanh nghiệp, trong đó dừng hoạt động và giải thể là 54.261 (có 44.906 doanh nghiệp dừng và 9.355 giải thể)[1]. Với 44.906 doanh nghiệp dừng hoạt động trong một năm, không ai dám khẳng định là nó sẽ không gây hậu quả cho xã hội. Trong khi đó, củng theo Báo cáo này, qua 9 năm thực hiện Luật Phá sản năm 2004, Tòa án các cấp chỉ thụ lý 336 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, ra 236 Quyết định mở thủ tục phá sản, trong đó ra 83 Quyết định tuyên bố phá sản. Trước đó, dưới sự điều chỉnh của Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 củng ở tình trạng tương tự.

Ở đây có thể thấy, số lượng doanh nghiệp tự rút lui khỏi nền kinh tế thông qua các quy định của Luật là một con số rất nhỏ. Một câu hỏi lớn được đặt ra, vì sao một trong những đạo luật có vị trí, vai trò vô cùng quan trọng trong việc tạo dựng môi trường kinh doanh lành mạnh lại ít được sử dụng? Một trong những nguyên nhân chính trực tiếp của thực trạng trên vẫn là do những bất cập, hạn chế trong các quy định của Luật Phá sản 2004. Trong bài này, tác giả thông qua phân tích xu hướng phát triển của luật phá sản một số nước điển hình trên thế giới, những kinh nghiệm, tiến bộ cần học tập trong hoàn thiện pháp luật về phá sản ở Việt Nam, góp ý một số vấn đề trong dự thảo Luật sửa đổi bổ sung Luật phá sản 2004.

1. Vai trò của việc xác định mục tiêu trong lập pháp, thực tiễn xây dựng luật phá sản của một số quốc gia điển hình trên thế giới

Luật Phá sản thay thế LPS 2004 đang trong quá trình Dự thảo, lấy ý kiên đóng góp để ban hành. Ở đây có một vấn đề mà các nhà lập pháp cần quan tâm khi xem xét việc sửa đổi và ban hành đối với Luật phá sản, đó chính là mục tiêu của Luật, khoa học pháp lý gọi nó là mục tiêu lập pháp. Việc xác định mục tiêu lập pháp sẽ là cơ sở để định hướng các quy định của luật. Mục tiêu lập pháp được nhất quán thì việc sửa đổi, bổ sung các quy định sẽ càng thuận lợi. Việc đặt ra mục tiêu lập pháp phải căn cứ vào thực trạng khách quan sự vận động của kinh tế xã hội trong một giai đoạn nhất định, kết hợp với những kinh nghiệm, quan điểm tiến bộ và xu hướng phát triển của nó trên thế giới. Nếu mục tiêu lập pháp chỉ bó hẹp trong khuôn khổ của các quan điểm chính trị, hay duy ý chí của nhà cầm quyền thì nó chỉ giải quyết những nhu cầu trước mắt, chắc chắn luật sẽ thiếu đi sức sống của nó, khó thực hiện.

Đối với luật phá sản, mục tiêu lập pháp phải là sự kết hợp hài hòa nhiều yếu tố như truyền thống văn hóa, ứng xử, tâm lý, dư luận đối với hiện tượng phá sản, mức độ tự do hóa nền kinh tế và đặc biệt là quy luật vận động của nền kinh tế, một yếu tố khách quan, có vai trò quyết định. Bên cạnh đó, trong bối cảnh hội nhập kinh tế của Việt Nam và xu thế toàn cầu hóa thì có một yếu tố không thể không bàn đến, đó là nghiên cứu, học tập những tiến bộ mà nhân loại đã đạt được trong lĩnh vực phá sản. Khi mục tiêu lập pháp không được xác định rõ ràng, chung chung, thiếu cơ sở (cả lý luận và thực tiễn) thì luật sẽ thiếu tính định hướng dễ dẫn đến khó thực hiện, nhiều lúc các quy định còn chồng chéo nhau.

Hiện nay, trên thế giới tùy theo quan điểm của quốc gia về pháp luật phá sản mà mục tiêu của luật sẽ là “hướng vào chủ nợ” hoặc là “hướng vào người mắc nợ” [2]. Nếu mục tiêu không được xác định rõ ràng thì vấn đề xác định nội hàm và ngoại diên của khái niệm phá sản hay khái niệm lâm vào tình trạng phá sản (như quan niệm của các nhà lập pháp Việt Nam), một thuật ngữ trung tâm của cả đạo luật, sẽ rất khó được hình thành. Phiên họp thứ 21, kỳ họp thứ 6 Quốc hội khóa XIII của Ủy ban Thường vụ Quốc hội (UBTVQH) về Dự thảo sửa đổi Luật phá sản, cho thấy có nhiều ý kiến trái chiều về khái niệm “doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản”.

Tại buổi thảo luận các thành viên UBTVQH vẫn chưa thể đi đến thống nhất, giao cho cơ quan soạn thảo tiếp tục nghiên cứu. Nói như tác giả Nguyễn Tấn Hơn, quả thật “định nghĩa phá sản có lẽ là khó nhất đối với các nhà lập pháp”[3]. Nếu định nghĩa về phá sản (lâm vào tình trạng phá sản) chưa thống nhất thì nhiều quy định của Luật củng sẽ khó thống nhất, vì căn cứ vào định nghĩa này mà trình tự thủ tục tuyên bố phá sản được hình thành, từ thụ lý đơn cho đến tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Bởi vì “tùy thuộc vào định nghĩa này trong pháp luật phá sản của mỗi quốc gia mà sự can thiệp của Nhà nước vào hiện tượng phá sản sớm hay muộn, lập trường của Nhà nước nghiêng về bảo vệ lợi ích của ai nhiều hơn: chủ nợ hay con nợ”[4].

Lịch sử pháp luật về phá sản cho thấy, với mục tiêu nhằm bảo vệ tuyệt đối các lợi ích của chủ nợ, luật phá sản cổ đã thể chế hóa thành các quy định gắn liền với hình luật rất khắt khe. Khái niệm phá sản lúc này được hiểu là “khánh tận” hay “vỡ nợ” và việc của tòa án – một thiết chế của nhà nước, là làm thể nào để chủ nợ có thể thu hồi được nợ[5], còn con nợ thì phải chịu những chế tài rất nghiêm khắc. Những quy định theo mục tiêu này tồn tại ở các nước Âu Mỹ cho đến đầu thế kỷ XX[6]. Ở Việt Nam, những quy định theo dạng này dễ tìm thấy trong Bộ luật Thương mại Trung phần (1942) được du nhập từ luật thương mại Pháp thời kỳ thực dân với hai chế định “khánh tận” và “thanh toán tư pháp”[7]. Mục tiêu này của luật phá sản được gọi là “hướng vào chủ nợ” với những quy định chủ yếu nhằm mục tiêu bảo vệ lợi ích của chủ nợ bằng cách thanh lý tài sản con nợ và áp dụng chế tài cho con nợ bị phá sản.

Cùng với sự phát triển như vũ bão của nền kinh tế ở các nước Phương Tây thời kỳ tiền tư bản là sự tăng lên về số lượng và quy mô của các doanh nghiệp, đồng thời sự liên kết chặt chẽ và phụ thuộc lẫn nhau giữa các doanh nghiệp thì mục tiêu của luật phá sản “hướng vào chủ nợ” đã không còn phù hợp, việc áp dụng những quy định này sẽ gây ra những tác động tiêu cực to lớn đối với kinh tế, xã hội. Một doanh nghiệp lớn đổ vỡ sẽ kéo theo sự thất nghiệp, tệ nạn, nhiều khi còn dẫn đến phá sản dây chuyền là nguyên nhân của bất ổn định về kinh tế, chính trị và xã hội.

Bên cạnh đó, quá trình thụ lý và tiến hành các thủ tục để thanh lý thường gây ra những thất thoát, lãng phí rất lớn cho xã hội. Luật phá sản lúc này chuyển sang một mục tiêu mới là làm cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản “hồi sinh”. Chủ nợ thì lấy được nợ, doanh nghiệp thì thoát khỏi tình trạng phá sản, trở lại hoạt động một cách bình thường. Mục tiêu này của luật phá sản được nhiều nhà nghiên cứu gọi là “hướng vào con nợ” hay “bảo hộ đối với con nợ”, từ đó các quy định của luật phá sản sẽ tập trung theo chiều hướng trên. Bên cạnh đó, thủ tục thanh lý bộ phận cấu thành không thể thiếu của luật phá sản, hoàn thiện trên cơ sở là trình tự pháp lý cuối cùng khi khi con nợ lâm vào tình trạng phá sản không thể phục hồi thành công.

Hiện nay có hai hệ thống pháp luật có ảnh hưởng rất lớn đối với lý luận về pháp luật của nhiều nước, đó là hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Dù có nhiều quan điểm, cách thức giải quyết khác nhau đối với hiện tượng phá sản, nhưng hai hệ thống pháp luật này có điểm chung xuất phát điểm là những quy định với mục tiêu “hướng vào chủ nợ”, phá sản đồng nghĩa với việc thanh lý tài sản con nợ để trả nợ, qua quá trình phát triển dần hướng vào mục tiêu “bảo hộ đối với con nợ” tạo điều kiện tối đa để con nợ trả được nợ hơn là phá sản nó. Qua sơ lược lịch sử hình thành, từ quan điểm truyền thống đến quan điểm hiện đại về luật phá sản, chúng ta có thể thấy rõ được mục tiêu này.

Trong hệ thống pháp luật Anh- Mỹ, những khởi đầu cho quy định “hướng vào con nợ” là Luật Công ty đường sắt của Anh năm 1867 với các quy định về “người quản lý” trong thủ tục phá sản. Quá trình phát triển, các quy định nhằm hướng vào bảo vệ lợi ích con nợ dần được hoàn thiện hơn ở Luật Công ty 1929; Luật sửa đổi Luật công ty Anh năm 1949 quy định thêm “chỉnh lý và tổ chức lại”, và hiện nay đó là Luật mất khả năng thanh toán năm 1986 áp dụng thủ tục phục hồi đối với doanh nghiệp và cá nhân, xu hướng hướng vào con nợ đã dần thay cho những quy định mà trong nhiều thế kỷ con nợ bị bắt và bỏ tù đó là đạo luật về phá sản đầu tiên được ban hành bởi Vua Henry VIII năm 1542. Luật mất khả năng thanh toán Anh năm 1986 có ảnh hướng rất lớn trong lập pháp của một số nước, như Australia (Luật cải cách Luật công ty 1992 ), Canada (Luật phá sản và mất khả năng thanh toán 1992), Ireland (Luật công ty (sửa đổi) 1990)….

Ở Mỹ, Luật phá sản đầu tiên được ban hành năm 1800 với các quy định “hướng vào chủ nợ”, nhiều trường hợp con nợ còn bị xem là tội phạm[8]. Năm 1841, Mỹ ban hành thêm Luật mất năng lực trả nợ, luật này cho phép con nợ có thể đề xuất việc phá sản lên tòa đề được bảo hộ miễn trách do phá sản gây ra. Năm 1874, Luật phá sản sửa đổi đã chuyển sang mục tiêu “hướng vào con nợ” với quy định thêm về thủ tục hòa giải. Năm 1898 thông qua Luật phá sản Liên bang, quy định về chế độ người quản lý tài sản nhằm giám sát quá trình tiến hành tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp phá sản. Năm 1938 tiến hành sửa đổi, bổ sung chi tiết các nội dung về thủ tục phục hồi (được quy định ở chương 10 và chương 11).

Năm 1978, Mỹ thông qua Luật phá sản sửa đổi với hai chương rất nổi tiếng là chương 7 (về thủ tục thanh toán) và chương 11 (thủ tục phục hồi), được nhiều học giả đánh giá là “cuộc cách mạng thứ hai” đối với luật phá sản. Sau đó được sửa đổi, bổ sung qua các năm 1984, 1994, 1998, 2001, 2003 và 2005. Hiện nay, khái niệm về phá sản của Mỹ và các quy định ở hai chương 7 và chương 11, đặc biệt ở chương 11 của Luật phá sản Mỹ được nhiều nước học tập kinh nghiệm khi xây dựng luật phá sản của mình, ví dụ như các quy định trong Luật “tái tạo công ty” của Nhật; quy định về “chế độ tái cơ cấu” trong Luật phá sản doanh nghiệp của Trung Quốc, Đài Loan.

Một đại diện tiêu biểu cho hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, đó là Pháp, Luật phá sản Pháp hình thành từ rất sớm và chịu nhiều ảnh hưởng của luật phá sản La Mã. Từ những quy định được chính thức luật hóa về lĩnh vực phá sản trong Bộ luật Thương mại năm 1807 đến năm 1967 với sự ra đời của Luật ngày 13/7/1967 và Pháp lệnh ngày 23/9/1967 các quy định của luật phá sản Pháp đã thay đổi mục tiêu, hướng mục tiêu vào “hồi sinh” sự hoạt động của con nợ thay cho chỉ bảo vệ chủ yếu cho lợi ích của chủ nợ như trước đây.

Các văn bản này đã phân biệt rõ ràng bốn thủ tục: Thủ tục thanh toán (Le règlement judiciaire) quy định sau khi kết toán các khoản nợ, doanh nghiệp có thể tiếp tục hoạt động bình thường; Thủ tục thanh lý tài sản (La liquidation des biens) nhằm loại bỏ các doanh nghiệp không có khả năng phục hồi; Thủ tục phá sản cá nhân (La faillite personnelle) và Thủ tục tạm ngừng truy tố (La suspension provisoire des poursuites) . Tiếp đó, Pháp đã lần lượt ban hành thêm hai đạo luật mới. Đó là Luật ngày 01/03/1984 về thủ tục phòng ngừa các khó khăn (Prévention des difficultés) và giải quyết thông qua thỏa thuận (Règlement amiable) và Luật ngày 25/01/1985 về thủ tục phục hồi hoạt động (Redressement judiciaire) và thanh lý doanh nghiệp bị phá sản (Liquidation judiciaire). Ngày 10/06/1994, Pháp tiếp tục ban hành Luật số 94-975 nhằm đơn giản hóa thủ tục phục hồi. Ngày 26/07/2005 ban hành Đạo luật 2005-845 về doanh nghiệp trong tình trạng khó khăn, đưa ra ba thủ tục để doanh nghiệp có thể tiến hành nhằm giải quyết tình trạng khó khăn của mình: Thủ tục cứu doanh nghiệp (Sauvegarde), Thủ tục phục hồi hoạt động (Redressement judiciaire) và Thủ tục thanh lý tài sản (Liquidation judiciaire).

Hiện nay, Luật năm 2005 về doanh nghiệp trong tình trạng khó khăn vẫn là một trong những văn bản chính điều chỉnh vấn đề phá sản của Pháp. Bên cạnh đó, Chính phủ Pháp ban hành thêm Pháp lệnh số 2008-1345 ngày 18/12/2008 sửa đổi Luật về doanh nghiệp lâm vào tình trạng khó khăn và Nghị định số 2009-160 ngày 12/2/2009 hướng dẫn áp dụng Pháp lệnh số 2008-1345. Hai văn bản này có một số sửa đổi bổ sung về các thủ tục dự báo và giải quyết tình trạng khó khăn của doanh nghiệp song vẫn giữ lại các nội dung cơ bản đã được đề cập trong Luật năm 2005. Cả Luật năm 2005 và Pháp lệnh số 2008-1345 đều đã được đưa vào Bộ luật Thương mại Pháp năm 2009.

2. Kinh nghiệm rút ra từ thực tiễn lập pháp của một số nước điển hình trên thế giới về luật phá sản

Nghiên cứu quá trình lập pháp một số nước điển hình trên thế giới tác giả rút ra một số kết luận sau về mục tiêu lập pháp trong luật phá sản hiện đại:

Thứ nhất, xúc tiến phục hồi hoạt động của con nợ lâm vào tình trạng phá sản (mất khả năng thanh toán) là mục tiêu và là xu thế chung của luật phá sản hiện đại trên thế giới.

Cùng với sự phát triển về kinh tế, việc chuyển mục tiêu lập pháp của luật phá sản từ bảo hộ đối với quyền lợi của chủ nợ sang “hướng vào con nợ” là một xu thế khách quan. Luật phá sản truyền thống với việc chỉ bảo vệ cho lợi ích của chủ nợ (với một thủ tục được áp dụng đó đó thanh lý tài sản) dể dẫn đến những tiêu cực nảy sinh cho cả chủ nợ, con nợ và xã hội, đặc biệt khi nền kinh tế phát triển nhất định thì quy định đơn cực này trở thành rào cản. Với quan điểm cứu tế con nợ là giải pháp hữu hiệu cho bảo vệ lợi ích của chủ nợ, bảo vệ lợi ích của xã hội luật phá sản hiện đại chuyển sang mục tiêu mới là “hướng vào con nợ”.

Tất nhiên, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, phá sản là một hiện tượng tất yếu. Tuyên bố phá sản con nợ là một việc không thể không diễn ra, nếu ví các doanh nghiệp như là một “bộ phận cơ thể” trong hệ thống các đơn vị kinh tế của nền kinh tế, thì việc loại bỏ “những bộ phận ốm yếu ra khỏi cơ thể” là một việc đương nhiên. Nhưng việc làm đó trước hết cần phải thực hiện trên cơ sở áp dụng các phương thuốc “chữa trị”, nếu không tác dụng mới tiến hành loại bỏ, hoặc nhiều trường hợp, việc xác định ngay từ đầu việc sử dụng các phương thuốc là không thể cứu vãn nổi. Thủ tục phục hồi chính là phương thuốc cứu vãn doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Hiện nay nhiều nước còn đưa thêm các quy định tiền phá sản mang tính chất phòng ngừa để tránh xảy ra hiện tượng doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, như pháp luật phá sản của Pháp.

Thứ hai, thủ tục phục hồi không đơn thuần là một trình tự thủ tục pháp lý, nó còn là một giải pháp lý tưởng nhằm cứu vãn con nợ thoát khỏi lâm vào tình trạng phá sản, phòng ngừa phá sản.

Thủ tục phục hồi mặc dù có nhiều tên gọi khác nhau như sự quản lý ở Anh và các nước thuộc khối thịnh vượng chung (Canada, Úc); chế độ người quản lý Mỹ (năm 1898); thủ tục hòa giải và tổ chức lại (chỉnh lý, chỉnh đốn) như ở Mỹ (LPS sửa đổi năm 1874), Trung Quốc (1986); thủ tục phục hồi như ở Mỹ (1978), Pháp (từ 1967), Trung Quốc (2007), song các thủ tục đều thể hiện một mục tiêu đó chính là áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm tạo điều kiện cho con nợ trong tình trạng phá sản được “hồi sinh”.

Thủ tục phục hồi trước hết nó là một giải pháp nhằm cứu vãn con nợ lâm vào tình trạng phá sản (mất khả năng thanh toán) tránh bị phá sản, bên cạnh đó nó còn là giải pháp trong việc bảo hộ đối với lợi ích của chủ nợ (chủ nợ có thể thu hồi được toàn bộ nợ nếu phục hồi thành công). Trong giải pháp này, được cụ thể bằng nhiều biện pháp nhằm tổ chức lại hoạt động của con nợ lâm vào tình trạng phá sản. Đi liền với quy định về thủ tục phục hồi, các quy định về các biện pháp là không thể thiếu. Những biện pháp này tùy theo tình hình thực tiễn kinh tế – xã hội của mỗi quốc gia để tạo nên sự hợp lý, có tình khả thi.

Thứ ba, điều kiện và nguyên nhân để được áp dụng thủ tục phục hồi luôn được quy định dựa trên những tiêu chí rõ ràng.

Để xác định con nợ lâm vào tình trạng phá sản (mất khả năng thanh toán, hoặc mất năng lực trả nợ) đòi hỏi cần phải dựa vào những tiêu chí cụ thể, những tiêu chí này là điều kiện, là cơ sở để từ đó xác định con nợ được áp dụng thủ tục phục hồi hay bị áp dụng thủ tục thanh lý. Có hai loại tiêu chí thường được sử dụng, đó là tiêu chí định lượng và tiêu chí định tính. Các tiêu chí định lượng thường xác định trên cơ sở một lượng giá trị bằng tiền mà con nợ không trả được vào một thời điểm nhất định (như luật phá sản Nga quy định 100000 rúp đối với doanh nghiệp, 10000 rúp đối với cá nhân, luật phá sản Mỹ là 5000 USD). Các tiêu chí này thường kết hợp với tiêu chí về thời gian để xác định thời điểm con nợ lâm vào tình trạng phá sản (mất khả năng thanh toán, hoặc mất năng lực trả nợ).

Tiêu chí định tính chỉ nêu ra trạng thái con nợ lâm vào tình trạng phá sản mà không cần xác định bởi các con số cụ thể (ví dụ như Luật phá sán Pháp xác định doanh nghiệp mất khả năng thanh toán được áp dụng thủ tục phục hồi là khi các tài sản có sẵn của doanh nghiệp không đủ để bù đắp các tài sản nợ phải trả (Điều L631-1 Bộ Luật Thương mại pháp 2009)). Việc xác định các tiêu chí này nhằm mục tiêu gì, hoặc trên cơ sở mục tiêu gì. Thông thường các nước khi đưa ra các tiêu chí trong luật phá sản đều thể hiện mục tiêu cụ thể, đó có thể là mục tiêu nhằm phòng ngừa con nợ bị phá sản, có thể là nhằm mục tiêu phục hồi sự hoạt động của con nợ, có thể là mục tiêu cứu vãn con nợ, thậm chí có thể là mục tiêu nhằm thanh lý tài sản của con nợ. Việc can thiệp vào con nợ lâm vào tình trạng phá sản sớm hay muộn, ở giai đoạn nào khi con nợ có khó khăn về tài chính là tùy quan điểm lập pháp của mỗi quốc gia để từ đó có các quy định về tiêu chí phù hợp.

Thứ tư, đối tượng áp dụng thủ tục phục hồi luôn có xu hướng mở rộng.

Việc lựa chọn đối tượng áp dụng thủ tục phục hồi nói riêng, đối tượng của luật phá sản nói chung luôn do điều kiện nền kinh tế của quốc gia đó quyết định. Có những nước quy định thủ tục phục hồi chỉ áp dụng cho các công ty lớn (ví dụ như ở Nhật “Luật tái tạo doanh nghiệp” chỉ áp dụng cho công ty cổ phần), hoặc như LPSDN 1986 của Trung Quốc đối tượng áp dụng là các doanh nghiệp nhà nước, LPSDN 2007 của Trung Quốc chỉ áp dụng cho đối tượng doanh nghiệp là pháp nhân. Song đối tượng trong luật phá sản nói chung luôn có xu hướng mở rộng, tạo nên sự bình đẳng cho các đối tượng. Trong thủ tục phục hồi, việc chọn đối tượng áp dụng cũng có xu hướng đó, ví dụ một số nước phát triển như Anh, Mỹ, Pháp đối tượng áp dụng bao gồm cả pháp nhân và thể nhân; bao gồm doanh nghiệp, tổ chức và cá nhân, ở Mỹ còn áp dụng cho các pháp nhân chính quyền.

Thứ năm, mục tiêu hướng vào con nợ còn được thể hiện trong quy định luật phá sản của các nước theo các chiều hướng sau:

(1) Tạo sự chủ động cho chính con nợ tham gia vào quá trình khởi động của thủ tục phá sản.

Điển hình là luật phá sản Mỹ, từ những hình thành ban đầu của mục tiêu “hướng vào con nợ” với thủ tục hòa giải, trong thủ tục hòa giải lần đầu tiên con nợ được tham gia và có ý kiến liên quan đến việc quyết định “số mệnh” của mình, thì nay con nợ có tư cách pháp lý độc lập chủ động hơn trong vấn đề phá sản, có quyền lự chọn hoặc áp dụng theo quy định tại chương 7 (thanh lý tài sản) hoặc áp dụng chương 11 (phục hồi doanh nghiệp), những quy định tạo ra sự lựa chọn này được nhiều nước và khu vực học tập như Nhật, Trung Quốc, Đài Loan.

Việc đưa ra quy định này nhằm tránh cho chủ nợ, con nợ và cả tòa án khỏi những phức tạp khi áp dụng cả hai thủ tục phục hồi và thanh lý trong một thủ tục chung là thủ tục phá sản. Luật phá sản của Pháp còn đưa ra nhiều loại thủ tục (như đã trình bày ở trên) để con nợ có thể lựa chọn tùy vào mức độ khó khăn về tài chính của mình. Thực tế, chủ doanh nghiệp là người nắm rõ nhất “sức khỏe” của doanh nghiệp, do đó việc quy định nhiều loại thủ tục cho con nợ được lựa chọn với các trình tự thủ tục giải quyết khác nhau sẽ tạo nhiều cơ hội cho con nợ phục hồi thành công hơn là chỉ có một trình tự thủ tục.

(2) Đa dạng hóa chủ thể nộp đơn và nghĩa vụ hóa việc nộp đơn của con nợ lên tòa án để tuyên bố mất khả năng thanh toán (lâm vào tình trạng phá sản).

Con nợ mất khả năng thanh toán là cơ sở của việc áp dụng thủ tục phục hồi, nếu việc phát hiện càng sớm thì việc phục hồi đối với con nợ càng có nhiều cơ hội thành công. Do đó luật phá sản các nước đều quy định cho nhiều chủ thể có thể nộp đơn lên tòa án yêu cầu mở thủ tục phá sản. Chủ thể có thể là chủ nợ, con nợ, cổ đông, người lao động, ở Pháp còn quy định Viện kiểm sát có quyền nộp đơn và Tòa án có quyền tự mở thủ tục phục hồi. Bên cạnh đó, đối với con nợ, việc nộp đơn còn là nghĩa vụ.

Thực tế cho thấy, con nợ là người nắm rõ nhất tình trạng tài chính của mình, nên việc quy định nghĩa vụ này cho con nợ là cơ sở pháp lý rất quan trọng trong việc áp dụng chế tài đối với con nợ khi phá sản. Việc gắn nghĩa vụ nộp đơn đối với con nợ mất khả năng thanh toán là một hình thức răn đe đối với các thương nhân, chủ doanh nghiệp thiếu ngay thẳng, biết mình lâm vào tình trạng phá sản song vẫn cố tình không tiến hành phục hồi để cứu vãn doanh nghiệp. Những quy định này thể hiện rất rõ trong luật phá sản của các nước phát triển.

Luật phá sản Pháp quy định, chậm nhất là sau 15 ngày kể từ thời điểm mất khả năng thanh toán phải nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản lên tòa án. Nếu con nợ cố tình không tuyên bố tình trạng mất khả năng thanh toán, Tòa án có thể tuyên bố “phá sản cá nhân”, theo đó con nợ không được tham gia quản lý, điều hành, lãnh đạo, dù là gián tiếp hay trực tiếp, bất kỳ một hoạt động kinh doanh, thủ công, nông nghiệp hoặc bất kỳ hoạt động nghề nghiệp độc lập nào, những chế tài này được áp dụng đối với con nợ là các cá nhân hoặc lãnh đạo của một pháp nhân. Có thế khẳng định, việc nghĩa vụ hóa nộp đơn lên tòa án của con nợ là cơ sở quan trọng để áp dụng hay không áp dụng chế tài đối với con nợ bị phá sản.

(3) Đơn giản hóa việc thụ lý đơn do con nợ đệ trình tuyên bố mất khả năng thanh toán.

Cả luật phá sản Mỹ và Pháp đều xác định việc nộp đơn yêu cầu một vụ phá sản lên tòa án của con nợ không chỉ là nghĩa vụ, mà đó còn là quyền của con nợ, quyền được phục hồi. Do đó, các quy định về việc thụ lý đều nhằm tạo thuận lợi tối đa trong việc thụ lý đơn do con nợ đệ trình. Trong luật phá sản của Mỹ việc nộp đơn do hai loại chủ thể tiến hành, đó là nộp đơn tự nguyện do con nợ tiến hành và nộp đơn không tự nguyện do chủ nợ tiến hành. Nếu là nộp đơn tự nguyện luật phá Mỹ quy định chỉ cần con nợ nộp đơn (kèm các giấy tờ, sổ sách chứng minh mất khả năng thanh toán) thì việc đó chính là lí do để thụ lý, còn nếu là chủ nợ nộp đơn thì ngoài việc chủ nợ phải chứng minh con nợ mất khả năng thanh toán, Toà án còn phải tiến hành thẩm tra việc này.

3. Một số cất cập, hạn chế và hướng hoàn thiện LPS Việt Nam hiện nay trên cơ sở xác định mục tiêu “hướng vào con nợ”

Qua phân tích trên cho thấy, “hướng vào con nợ” hiện nay là xu hướng phát triển của luật phá sản hiện đại. Với hàng trăm năm hình thành và phá triển của luật phá sản, hiện nay mục tiêu này ngày càng được khẳng định giá trị và hiệu quả của nó trong điều chỉnh các quan hệ phá sản ở các nước phát triển. Hai Đạo luật về phá sản của Việt Nam (LPSDN 1993 và LPS 2004) khi ban hành đều thể hiện mục tiêu trên, đó là kết hợp hài hòa lợi ích giữa chủ nợ, con nợ và lợi ích của xã hội, thực chất là là mục tiêu “hướng vào con nợ”. Thủ tục hòa giải để áp dụng tổ chức lại doanh nghiệp ở LPSDN 1993 và thủ tục phục hồi hoạt động doanh nghiệp ở LPS 2004 đã thể hiện cho mục tiêu này. Tuy nhiên, việc thể hiện mục tiêu “hướng vào con nợ” ở hai Đạo luật còn thể hiện khá mờ nhạt, chưa thực sự tạo thuận lợi cho con nợ trong phá sản, nhiều quy định còn hạn chế con nợ được áp dụng thủ phục phục hồi. Dự thảo LPS sửa đổi LPS 2004 đã nhận được sự đóng góp ý kiến của rất nhiều các học giả, nhà quản lý, người làm công tác thực tiễn trong các lĩnh vự tư pháp, của cả giới doanh nghiệp, ở đây tác giả chủ yếu đưa ra một số góp ý trên cơ sở mục tiêu lập pháp hiện nay trong luật phá sản hiện đại.

1. Trước hết, đó là vấn đề xác định các tiêu chí định tính và định lượng về định nghĩa “lâm vào tình trạng phá sản”, quy định trung tâm của cả đạo luật.

Điều 3 Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) (sau đây gọi tắt là Dự thảo) quy định: “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn từ 200 triệu đồng Việt Nam trở lên trong thời gian ba tháng, kể từ ngày chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Như vậy trong Dự thảo lần này đã xác định và đưa ra yếu tố định lượng trong định nghĩa về doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Khác với khái niệm trước đây, trong cả Luật LPSDN 1993 (quy định tại Điều 2) và LPS 2004 (quy định tại Điều 3) chỉ đưa ra tiêu chí định tính.

Việc đưa ra các tiêu chí này trước hết theo tác giả cần căn cứ vào mục tiêu điều chỉnh của Luật, nếu như mục tiêu của Luật là nhằm mục đích phòng ngừa phá sản, tạo điều kiện cho con nợ có cơ hội phục hồi thì vấn đề đưa ra tiêu chí định lượng như Dự thảo quá 200 triệu đồng là bình thường. Một trong những tiêu chí định lượng được Luật phá sản Mỹ sử dụng là khoản nợ quá 5000 USD, ở Nga đối với doanh nghiệp đó là khoản nợ quá 100.000 rúp.

Nếu như chúng ta quan niệm mục tiêu của Luật là nhằm để loại bỏ các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ ra khỏi nền kinh tế, thì yếu tố định lượng trên quả là quá nhỏ so với thực tế về các khoản nợ của doanh nghiệp, như vậy sẽ tạo ra một tình trạng toàn nền kinh tế lâm vào tình trạng phá sản, nhất là trong thời buổi khó khăn như hiện nay (nói như một đại biểu Quốc hội tại buổi thảo luận của Ủy ban Thường vụ Quốc hội góp ý Dự thảo Luật phá sản sửa đổi với tiêu chí này thì có đến 99% doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản).

Tuy nhiên, với xu hướng của của luật phá sản hiện đại, chúng ta không thể quay về mục tiêu chỉ bảo vệ cho lợi ích của chủ nợ, khổng thể chỉ tiến hành thanh lý tài sản của con nợ. Hiện nay ở nước ta, nhiều doanh nghiệp có quy mô rất lớn, có tài sản lên đến hàng ngàn tỷ đồng với hàng ngàn nhân công lao động. Bên cạnh đó sự liên kết giữa các doanh nghiệp ngày càng chặt chẽ. Nên luật phá sản không thể chỉ thiên về thanh lý tài sản (thực tế đã có đại biểu Quốc hội góp ý đề xuất là luật phá sản chỉ nên quy định về thủ tục thanh lý, còn vấn đề phục hồi nên giao cho chủ nợ và con nợ tự thỏa thuận). Do đó việc quy định, cơ cấu của Luật với hai thủ tục cấu thành là hợp lý. Vậy cơ sở nào để quy định và xác định yếu tố định lượng, theo cúng tôi có mấy yếu tố sau:

Thứ nhất, xuất phát từ hạn chế của những quy định trong LPSD 1993 và LPS 2004. LPSDN 1993 quy định “Doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn” và dấu hiệu để xác định là: “Doanh nghiệp bị thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước lao động và hợp đồng trong 3 tháng liên tiếp” (Nghị đinh 189/CP 23/12/1994). Với quy định này thì việc can thiệp của chủ nợ vào quá trình phá sản quá muộn, thực tế là khi tiến hành thủ tục phá sản thì tài sản của doanh nghiệp đã không còn gì. Việc tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp lúc này như là hình thức để xóa sổ doanh nghiệp khỏi danh sách đăng ký.

Cho nên chúng ta không nên quay lại theo hướng quy định này. LPS 2004 quy định theo hướng mở hơn, “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Nếu xét về mục đích phòng ngừa phá sản thì quy định này rất thuận lợi cho việc phục hồi doanh nghiệp, tuy nhiên quy định này lại không phù hợp với thực tế về phá sản ở nước ta. Doanh nghiệp trong nền kinh tế với quy mô lớn có, nhỏ có, nếu một chủ nợ có một khoản nợ vài triệu đồng và chứng minh được với tòa án là doanh nghiệp không trả khoản nợ đến hạn này liệu Tòa án có thụ lý đơn và tiến hành các trình tự như quy định của luật không?

Nếu đúng theo quy định thì việc thụ lý sẽ diễn ra (hoặc nếu không diễn ra thì Tòa án cũng phải tiến hành giai đoạn thẩm tra, xác minh), như thế thì việc giải quyết một vụ việc phá sản sẽ rất tốn kém, hiệu quả đem lại không thực tế, nếu đó là một doanh nghiệp lớn thì lại càng phức tạp. Trên cơ sở hạn chế của quy định này trong LPS 2004, Dự thảo đưa vấn đề định lượng và thời gian khi xác định tình trạng của doanh nghiệp, từ đó chủ nợ, con nợ, người có quyền và lợi ích liên quan căn cứ vào đó để gửi đơn yêu cầu Tòa án thụ lý, mở thủ tục phá sản theo tác giả là hợp lý, có cơ sở để thực hiện.

Thứ hai, vấn đề được quan tâm nhiều nhất đó là với tiêu chí số nợ đến hạn quá 200 triệu đồng không trả được thì doanh nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá sản, cơ sở xuất phát từ đâu để đưa ra tiêu chí trên. Vấn đề này thực tế một số nước có quy định về tiêu chí định lượng bằng giá trị tiền mặt là mang tính chất tương đối. Song, giải thích vấn đề theo tác giả, có những căn cứ sau:

(1) Khái niệm chúng ta đưa ra là “lâm vào tình trạng phá sản” từ tình trạng này của doanh nghiệp để tiến hành hoạt động tiếp theo, đó là cơ sở để nộp đơn, thụ lý đơn, tiến hành phục hồi và thanh lý tài sản. Như vậy, việc doanh nghiệp lâm vào tình trạng này không nhất thiết phải phá sản, việc xác định tình trạng là nhằm hạn chế một số quyền nhất định của chủ doanh nghiệp đối với tài sản. Bên cạnh đó mục đích của việc đặt doanh nghiệp vào trạng thái này nhằm có những can thiệp tạo thuận lợi cho doanh nghiệp hoạt động, đồng thời giám sát quá trình kinh doanh của doanh nghiệp để doanh nghiệp không đi vào con đường phá sản.

(2) Hiện nay trong nền kinh tế của chúng ta, số lượng doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm một số lượng lớn 97-98% trên tổng số doanh nghiệp của cả nước, hàng năm tạo thêm trên nửa triệu lao động mới; Sử dụng tới 51% lao động xã hội và đóng góp hơn 40% GDP[9]. Xét về thực tế, việc quy định của luật với tiêu chí định lượng trước hết phải phù hợp với nhu cầu chung trên cơ sở xét các yếu tố đặc thù. Nếu như chỉ xác định luật này chỉ điều chỉnh cho các doanh nghiệp có quy mô lớn (chiếm số ít trông cộng đồng doanh nghiệp) trong lĩnh vực phá sản thì tiêu chí như Dự thảo đưa ra là quá nhỏ. Nhưng xét về quy trình lập pháp của chúng ta hiện nay rất khó phân thành nhóm để điều chỉnh. Nên việc đưa ra một tiêu chí định lượng (tương đối) phù hợp chung với các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã để xác định tình trạng của doanh nghiệp là vấn đề có tính khả thi.

Thứ ba, vấn đề kết hợp giữa tiêu chí định lượng với yếu tố thời gian để xác định thời điểm lâm vào tình trạng phá sản của doanh nghiệp. Việc xác định mốc thời gian này là rất quan trọng, nếu thời gian quá sớm thì sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của doanh nghiệp. Có thể do nhiều yếu tố tác động, doanh nghiệp nhất thời mất khả năng thanh toán, nếu can thiệp quá sớm thì chắc chắn sẽ ảnh hưởng đến lợi ích và quá trình kinh doanh của doanh nghiệp (như quy định của LPS 2004). Nhưng nếu can thiệp quá muộn (như quy định của LPSDN 1993) thì lại không có tác dụng phục hồi, cứu vãn doanh nghiệp. Theo tác giả, đối với mốc thời gian để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cần kết hợp hai yếu tố, mục tiêu ngăn ngừa doanh nghiệp phá sản và thực tiễn về vấn đề trả nợ của doanh nghiệp.

Hiện nay, chủ nợ chính của các doanh nghiệp vẫn là các ngân hàng thương mại, nên việc xác định trung bình một chu kỳ trả nợ của doanh nghiệp thông qua ngân hàng để đưa ra một thời hạn có tính tương đối nhưng phù hợp với thực tế này, thì luật sẽ có tính khả thi hơn. Bên cạnh đó, chúng ta không nên chỉ quy định một mốc thời gian, mà có thể linh động lùi thời gian xác định thời điểm lâm vào tình trạng phá sản của doanh nghiệp, tạo điều kiện cho con nợ, chủ nợ có những bước khởi động trước khi chính thức áp dụng thủ tục phục hồi hay thủ tục thanh lý (như hòa giải tự nguyện giữa các bên).

Ví dụ như nếu quy định chung thời hạn mất năng lực thanh toán trong 3 tháng là doanh nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá sản, vào thời điểm này con nợ, chủ nợ có thể gửi đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Nhưng thực tế có doanh nghiệp chỉ mất khả năng thanh toán nhất thời, nếu có trình bày với Tòa án, được Toàn án chấp nhận thì có thể lùi thời hạn này, có thể là 6 tháng hoặc 1 năm tùy theo tình hình thực tế của doanh nghiệp. Nếu trong thời hạn này con nợ, chủ nợ có hòa giải tự nguyện thành hoặc con nợ trả được nợ thì không nhất thiết phải theo trình tự của quá trình phá sản. Như thế Tòa án, chủ nợ, con nợ sẽ tránh đi những lãng phí không đáng có từ quy trình tuyên bố phá sản doanh nghiệp, hay áp dụng thủ tục phục hồi gây ra.

2. Về nội dung đa dạng hóa đối tượng áp dụng của Luật phá sản.

Theo quan điểm của tác giả, trong thời điểm hiện tại và có thể một thời gian dài nữa sau này, đối tượng áp dụng vẫn chỉ là các doanh nghiệp. Mặc dù, đa dạng hóa chủ thể áp dụng là xu hướng chung của luật phá sản hiện đại, tạo nên sân chơi bình đẳng cho các chủ thể tham gia vào các hoạt động của nền kinh tế thị trường. Song, ở Việt Nam việc đa dang hóa này là chưa phù hợp. Xuất phát từ những lý do sau:

Thứ nhất, nền kinh tế chúng ta đang trong quá trình xây dựng vẫn còn nhiều nhân tố chưa ổn định. Bên cạnh đó, chúng ta đang tham gia vào quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, sự biến động của kinh tế thế giới ảnh hưởng rất lớn đối với nền kinh tế ở nước ta. Chỉ một tác động nhỏ của chính sách điều tiết, hay biến động thất thường của kinh tế thế giới là có thể ảnh hưởng đến toàn thể xã hội. Nếu chúng ta quy định thêm các đối tượng rất có sự nhạy cảm đối với biến động của các nhân tố này thì rất nguy hiểm, và quan trọng là vấn đề xử lý đối với các tình huống do phá sản của các đối tượng này ở chúng ta là chưa có, ví dụ vấn đề phá sản hàng loạt.

Hộ kinh doanh các thể, cá nhân có đăng ký kinh doanh hay tổ hợp tác đây là những đối tượng rất nhạy cảm đối với sự biến động của các chính sách điều tiết, những ví dụ về việc tăng giá xăng, giá điện, hay phân bón, hoặc việc bị hạn chế hay mất thị trường tiêu thụ trong lĩnh vực nông, thủy sản…. cho thấy đối tượng này chịu tác động đầu tiên, tổn thương đầu tiên. Nếu quy định thêm các đối tượng này chịu sự điều chỉnh của Luật sẽ là không thực tế, nếu vì một nguyên nhân nào đó mà dẫn đến phá sản hàng loạt thì nhà nước rất khó xử lý. Kinh nghiệm của một số nước có nền kinh tế đang phát triển cho thấy, đối tượng này thường được áp dụng một trình tự thủ tục khác, các thủ tục này mang tính chất hòa giải nhiều hơn là phá sản (ví dụ như ở Trung Quốc).

Thứ hai, ở nhiều nước phát triển, hệ thống tòa án để giải quyết những vấn đề về phá sản đã hình thành hàng trăm năm nay, nền kinh tế thị trường đã đi vào ổn định, nhà nước có nhiều kinh nghiệm trong giải quyết đối với phá sản hàng loạt. Trong khi đó ở Việt Nam củng chỉ ngót nghét 20 năm trong lĩnh vực phá sản (từ LPSDN 1993), hiện nay dù ngành Tòa án có nỗ lực hay cải cách mạnh thế nào thì củng chưa thể thực thi nổi nếu thêm các đối tượng này vào. Thực tế, một vụ phá sản thường diễn ra khá dài, tham gia của nhiều thành phần và rất tốn kém, do đó chúng ta cần phải dự kiến đến khối lượng công việc, hiệu quả của việc giải quyết phá sản trên chi phí sức người, tài sản bỏ ra (thực tế tài sản thu hồi trên tổng nợ sau khi doanh nghiệp bị phá sản là rất thấp). Bên cạnh đó, hệ thống các cơ quan bổ trợ tự pháp vẫn còn thiếu và trong lĩnh vực phá sản vẫn chưa chuyên nghiệp. Nên việc thêm các đối tượng là các nhân, tổ hợp tác, hộ đăng ký kinh doanh vào chịu sự điều chỉnh của Luật phá sản hiện nay là chưa phù hợp.

3. Luật cần tạo nên sự chủ động nhiều hơn cho con nợ trong nộp đơn và đơn giản hóa các thủ tục thụ lý nếu chủ thể nộp đơn là con nợ.

LPSDN 1993 và LPS 2004 đều xem thủ tục phục hồi doanh nghiệp như là một phân đoạn trong thủ tục phá sản. Với việc quy định này đã hạn chế rất nhiều đến khả năng áo dụng thủ tục phục hồi của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản.

Thứ nhất, nhìn từ góc độ con nợ, chủ nợ. Xuất phát từ truyền thống của chúng ta trong cách ứng xử đối với con nợ, nên dư luận xã hội thường có cách nhìn tiêu cực đối với chủ doanh nghiệp thất bại trong kinh doanh, bị phá sản. Vì vậy, đối với con nợ mà nói việc nộp đơn để tuyên bố mình phá sản là một điều khó thực hiện, điều này lại càng đúng khi chủ sở hữu là nhà nước[10]. Về phía chủ nợ thì có nhiều lý do để không nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp để áp dụng thủ tục phục hồi.

Thực tế, chủ nợ ở nước ta chủ yếu là các ngân hàng thương mại, chủ nợ này, thứ nhất là luật quy định chủ nợ có bảo đảm không có quyền nộp đơn (các chủ nợ này đa số là chủ nợ có bảo đảm); thứ hai, do trình tự thủ tục để đưa đến một quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp của Tòa án là quá dài, lại tốn kém, nên chủ nợ này rất sợ bị vốn ứ đọng trong các doanh nghiệp, khi phá sản thì khả năng thu hồi của ngân hàng đối khoản nợ là rất ít.

Thứ hai, Luật phá sản chưa thực sự xem thủ tục phục hồi là một giải pháp nhằm cứu doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng phá sản, đề phòng phá sản xảy ra. Trên thực tế, nếu đọc vào các quy định của LPS 2004, chúng ta chỉ hình dung được tủ tục phục hồi như là một hệ quả của việc nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Cả con nợ và chủ nợ luôn ở trạng thái bị động đối với loại thủ tục này. Theo quy định thì sau khi thụ lý đơn, Tòa án sẽ triệu tập Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua đề xuất phục hồi.

Nếu Hội nghị chủ nợ thông qua thì người nhận xây dựng phương án phục hồi trong thời hạn 30 ngày phải trình phương án phục hồi tại Hội nghị chủ nợ được Tòa án triệu tập lần kế tiếp. Trường hợp được Hội nghị chủ nợ thông qua với quá ½ số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho 2/3 tổng số nợ không có bảo đảm thì phương án phục hồi mới được thông qua. Nhưng trên thực tế, việc triệu tập đủ số lượng chủ nợ cần thiết đã khó, lại là đại diện cho 2/3 số nợ không có bảo đảm thì càng đặt chủ nợ vào thế bị động.

Ngoài ra, trường hợp doanh nghiệp muốn phục hồi, nộp đơn xin pháp sản để được áp dụng phục hồi nhưng chủ nợ không đủ số lượng theo quy định thì giải quyết như thế nào, hoặc Hội nghị chủ nợ biểu quyết không đủ phiếu để thông qua áp dụng thủ tục phục hồi, điều này làm cho doanh nghiệp muốn phục hồi lâm vào thế tiến thoái lưỡng nan. Nộp đơn để được phục hồi thành ra nộp đơn để tự đi phán sản mình.

Giải quyết vấn đề này theo quan điểm của tác giả nên học tập kinh nghiệm một số nước, tách thủ tục phục hồi và thủ tục thanh lý thành hai thủ tục độc lập. Vừa có thể tạo điều kiện cho con nợ có quyền lựa chọn thủ tục để áp dụng, vừa thuận tiện cho Tòa án trong giải quyết và thụ lý đơn. Và cũng từ việc này mới có thể đơn giản hóa được việc nộp đơn do con nợ tiến hành. Việc tách thủ tục này, sẽ tạo điều kiện cho con nợ và chủ động cho chủ nợ.

Nếu thủ tục phục hồi không được hội nghị chủ nợ thông qua, không có nghĩa con nợ bị phá sản, qua đó chủ nợ có thể hiểu rõ hơn tình hình kinh doanh của doanh nghiệp để lựa chọn nộp hay không nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản con nợ. Bên cạnh đó, Tòa án sẽ thuận lợi hơn trong thụ lý và giải quyết, tức đi theo một thủ tục nhất định, chứ không phải làm “kép” như quy định của Luật hiện hành.

Thời gian giải quyết vụ việc của Tòa án chắc chắn sẽ rút ngắn hơn. Nếu theo, chiều hướng này, thì việc nhận đơn từ con nợ cần phải đơn giản, như đã phân tích ở trên, chủ doanh nghiệp không lý gì lại đi nộp đơn yêu cầu phục hồi để ảnh hưởng đến uy tín kinh doanh của mình, nên việc thụ lý chỉ cần doanh nghiệp chứng minh là có khoản nợ đến hạn nhưng chưa trả được thì Tòa án có thể thụ lý để áp dụng thủ tục phục hồi. Thực tế, ở nhiều nước, thủ tục phục hồi được sử dụng như là một công cụ để tái cơ cấu lại doanh nghiệp, nếu chúng ta không xem nó là một giải pháp, một công cụ để tái cơ cấu doanh nghiệp, vẫn theo chiều hướng như quy định hiện hành là rất khó thực hiện.

4. Mục tiêu “hướng vào con nợ” là tạo điều kiện cho con nợ hồi phục, nhưng không có nghĩa là xóa mọi trách nhiệm do con nợ gây ra.

Không phải mọi con nợ đều không có lỗi trong việc để doanh nghiệp lâm vào phá sản và bị phá sản. Có nhiều ý kiến cho rằng không nên quy định chế tài đối với chủ doanh nghiệp bị phá sản. Các ý kiến cho rằng, nếu quy định chế tài sẽ làm cho doanh nghiệp lo ngại mà không nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Hoặc do nguyên nhân bất khả kháng làm cho doanh nghiệp bị phá sản chứ không phải do chủ doanh nghiệp. Theo quan điểm của tác giả, các ý kiến chỉ nhìn vào hiện tượng mà chưa đánh giá bản chất của nó. Ý kiến này chỉ đúng một phần. Xét dưới góc độ xã hội, một hành vi nào đó làm thiệt hại cho xã hội đều phải chịu một trách nhiệm tương ứng. Trong kinh doanh củng vậy, để doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và bị phá sản không thể không nhắc đến vai trò, trách nhiệm của người quản lý, lãnh đạo doanh nghiệp được.

Tuy nhiên, quan điểm mục tiêu “hướng vào con nợ” xác định có hai trường hợp, nếu nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản mà không nộp đơn yêu cầu lên tòa án để được áp dụng thủ tục phục hồi, phòng ngừa, ngăn chặn doanh nghiệp phá sản thì người quản lý, lãnh đạo doanh nghiệp sẽ phải chịu một số trách nhiệm pháp lý nhất định (xem thêm phần trên, Luật phá sản Pháp). Còn trường hợp thứ hai, nếu phát hiện doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã được Tòa án ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi nhưng không thành công dẫn đến phá sản, trường hợp này thường không áp dụng chế tài. Thực tế, người quản lý, lãnh đạo, chủ doanh nghiệp nắm rất rõ thực trạng, tình hình tài chính, các khoản nợ của mình, nên không thể nói không áp dụng chế tài nếu để rơi vào trường hợp thứ nhất. LPS 2004 (Điều 15) quy định về nghĩa vụ nộp đơn của doanh nghiệp nhưng lại không quy định về thời gian nộp đơn.

Thông thường, việc xác định mốc thời gian để doanh nghiệp nộp đơn là từ thời điểm doanh nghiệp mất khả năng thanh toán (lâm vào tình trạng phá sản). Ví dụ như Luật phá sản Pháp quy định thời gian tối thiểu là 15 ngày kể từ ngày doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, doanh nghiệp phải nộp đơn để tuyên bố tình trạng mất khả năng thanh toán của mình, để từ đó có yêu cầu được phục hồi doanh nghiệp. Đây là khoảng thời gian mà luật phá sản Pháp đưa ra để áp dụng chế tài đối với quản lý, lãnh đạo doanh nghiệp. Quy định này có ý nghĩa rất lớn trong việc phòng ngừa phá sản. Đồng thời là cơ sở để xác định trách nhiệm của doanh nghiệp.

Bên cạnh những nội dung cốt yếu mà tác giả đã phân tích trên, việc đặt ra mục tiêu “hướng vào con nợ” còn được thể hiện ở nhiều quy định khác, ví dụ hỗ trợ của nhà nước, của chủ nợ khi áp dụng biện pháp phục hồi (LPS 2004 chỉ áp dụng không tính lãi đối với khoản nợ bị thanh lý, vậy đối với khoản nợ được phục hồi chưa có quy định ưu đãi nào). Hoặc trường hợp doanh nghiệp thực hiện các hoạt động bên ngoài phương án phục hồi nhưng mang lại hiệu quả, lợi ích cho doanh nghiệp có được phép hay không. Nếu đợi sự đồng ý của Hội nghị chủ nợ thì có khi lỡ mất cơ hội, do đó cần có thêm những quy định tạo thêm sự thuận lợi cho doanh nghiệp phục hồi (ví dụ như được sự đồng ý của quản tài viên hay thẩm phán phụ trách).

Kết luận

Mục tiêu “hướng vào con nợ” hiện nay là xu thế của luật phá sản hiện đại, nhiều nước với quan điểm rất rõ ràng, phá sản có nghĩa là “phục hồi”, chứ không theo cách nghĩ truyền thống là “thanh lý”. Tuy vậy, việc thể hiện mục tiêu này trong luật ở mức độ nào là tùy theo quan điểm lập pháp của mỗi quốc gia, phụ thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội của quốc gia đó. Hiện nay nhiều nước đang xây dựng các quy định của luật phá sản theo xu hướng này, tất nhiên vẫn có những ngoại lệ nhất định (ví dụ như Luật phá sản của Estonia các quy định của luật thiên về thủ tục thanh lý, chủ yếu bảo vệ lợi ích cho chủ nợ, đây là một đạo Luật được đánh giá là có những thành công trong điều chỉnh các quan hệ phá sản). Ở Việt Nam, chúng ta xây dựng Luật phá sản trên cơ sở kết hợp hài hòa các lợi ích, muốn đạt được mục tiêu này không thể không chú ý đến mục tiêu “hướng vào con nợ” và thể hiện rõ mục tiêu này trong Luật, trên cơ sở học tập kinh nghiệm và tiến bộ mà thế giới đã đạt được trong lĩnh vực này./.

Dương Hương Sơn

[1]Báo cáo Tổng kết thi hành Luật Phá sản 2004, số: 44/BC-TANDTC ngày 09/9/2013 (dẫn nguồn từ trang thông tin hỗ trợ đăng ký doanh nghiệp).

[2]Xem thêm Bùi Thị Dung Huyền, Tìm hiểu các quy định của luật Phá sản 2004 về thủ tục phục hồi, thủ tục thanh lý, tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản và một số kiến nghị. (“Chuyên đề khoa học xét xử” – Viện khoa học xét xử của Tòa Tối cao).

[3] Nguyễn Tấn Hơn, Phá sản doanh nghiệp – Một số vấn đề thực tiễn, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 1995.

[4] TS Nguyễn Thái Phúc, Luật Phá sản 2004 – Những tiến bộ và hạn chế, đăng trên http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/02/17/1789/

[5]Xem thêm Khuất Thị Thu Hiền, Phá sản và Luật phá sản ở Việt Nam. (“Chuyên đề khoa học xét xử” – Viện khoa học xét xử của Tòa Tối cao).

[6]Xem thêm TS Phạm Duy Nghĩa – Khoa Luật, ĐHQG “Đi tìm triết lý của luật phá sản” Bài tham luận tại hội thảo lấy ý kiến về Luật phá sản doanh nghiệp (sửa đổi) – tổ chức ngày 20/11/2003 tại VCCI.

[7]TS Phạm Duy Nghĩa, tài liệu đã dẫn.

[8] TS Phạm Duy Nghĩa, tài liệu đã dẫn.

[9]Xem thêm: TS. Cao Sỹ Kiêm, Doanh nghiệp nhỏ và vừa: Thực trạng và giải pháp hỗ trợ năm 2013. Nguồn http://www.thutuchanhchinh.vn/index.php/tin-hoat-dong/item/1682-doanh-nghiep-nho-va-vua-thuc-trang-va-giai-phap-ho-tro-nam-2013.html Trang web Cục kiểm soát thủ tục hành chính – Bộ Tư pháp và PGS.TS. ĐÀO DUY HUÂN & ĐÀO DUY TÙNG: Tái cấu trúc doanh nghiệp nhở và vừa Việt Nam hiện nay. Nguồn www.uef.edu.vn/resources/…uef/…/6_tai_cau_truc.pdf‎, trang web của Trường Đại học Tài chính TP HCM.

[10] Xem thêm Ts Phạm Duy Nghĩa, tài liệu đã dẫn.

Tham khảo thêm các bài viết: